美国外国投资委员会审查或更严苛 中企如何应对

2016年11月16日，美国国会下属的美中经济与安全审议委员会（U.S.-China Economic and Security Review Commission， USCC）公布了向国会提交的2016年年度报告。报告称，中国国有企业或利用收购获得的技术惠及中国的国家利益，损害美国的国家安全，建议 授权美国外国投资委员会（CFIUS）禁止中国国企收购、或以其他方式获得对美国企业的有效控制权。报告指出，2015年，中国在美国的投资 总额达到150亿美元。2016年，这个数字可能会增长到300亿美元。中国公司无论是国企和私营企业，在中国“走出去”的战略下鼓励下，加大 了对中国政府认为具有战略性意义的行业的对外投资。

USCC的另一巨大担忧是美中之间的贸易赤字持续扩大。2016年前8个月，美中贸易赤字已经达到2250亿美元。从中国加入世界贸易组织（WTO） 以来，美国与对中国的累积贸易赤字达到3.5万亿美元。报告还对中国对其他国家的经济活动以及对美国的影响进行了评估。对中国的“一带 一路”政策，报告称，中国通过对中巴经济走廊的建设，加大了在印度洋的存在，因为这个原因，美国和印度的合作应该会得到加强。USCC向 美国国会提交的年度报告并没有法律效力，只是一系列建议。但是，2016年的年度报告强调了越来越多的政治观点，尤其是警惕中国投资。

无独有偶，同一日，美国有线电视新闻网（CNN）在官网上披露了他们所获得的一份特朗普团队的秘密备忘录，里面列举了特朗普上台200天内 的行动纲领。虽然备忘录上标着“仅供讨论”，但其中明确提到了重新就北美自由贸易区进行谈判或直接退出北美自由贸易区，以及将中国列 为“货币操纵国”和重新启动双边贸易谈判。

一、CFIUS：总统利器

全球十大律所之一、英国高伟绅律师事务所指出，唐纳德·特朗普当选美国总统预计将会导致美国对外政策的巨大变化，尤其是在贸易和经济 制裁方面。对华政策历来是白宫密切关注的领域之一，而这对新任总统而言自然也不应例外。事实上，特朗普在其竞选过程中便曾提到：“美 国整个制造业几乎一半的对外贸易逆差源起中美贸易。”此外，特朗普还曾表示，将“使用一切合法的总统权力来解决中美贸易争端。”高伟 绅律师事务所判断，目前为止，即将上台的美国新一届政府尚未就CFIUS提出任何特定的提议，也尚不清楚新任总统会在何种程度上遵循其关 于外国贸易和投 资的竞选言论。但很有可能的是，在2017年1月20日新一届政府上台后的最初几个月，其将很快明确对于相关政策的具体变更 。根据《2007年外国投资与国家安全法》（FINSA），当任何外国人士合并、收购美国公司或资产之交易会导致参与州际贸易（合称“待审交 易”）的目标公司或资产被外国人士所控制之时，总统有权审阅该等交易。此外，FINSA要求对涉及外国政府控制实体的交易、涉及对美国国 家安全有潜在威胁的交易，或涉及美国核心基础设施的交易开展额外的调查。FINSA还要求美国国家情报局总监就任何待审交易对美国国家安 全造成的威胁进行分析。

作为美国总统用以捍卫美国国家安全的诸多经济工具之一，CFIUS直接听命于总统而行动，其有权暂停、禁止或者要求调整将对美国安全形成 特定隐患的外国投资者对于美国公司及资产的拟议投资。CFIUS是由美国财政部领导的，汇集包括五角大楼和美国国务院在内的政府各方官员 。近年来，CFIUS因其参与一些外国公司主导的备受关注的交易而屡上头条，对中国投资者而言，最引人注目的是因收购美国海军基地附近风 电项目而引发的三一重工诉奥巴马案，该案起于2012年，三一重工经一审败诉、二审胜诉后，双方最终于2015年11月达成和解。在一些情况下 ，因CFIUS调查或国会反对而产生的负面消息便足以导致拟议待审交易终止。如2005年中海油对优尼科的拟议收购及2009年中国西色国际投 资 有限公司对第一金的拟议收购就因此无疾而终。2011年，在CFIUS审查后，华为放弃了对三叶公司的拟议收购。最近的案例发生在2016年，国 会成员 要求CFIUS审查中国重庆财信企业集团对芝加哥股票交易所的拟议收购。但CFIUS也批准了一些涉及中国投资者的待审交易，包括2013 年双汇国际成功收购史密斯菲尔德，以及同年万向集团成功收购A123系统。

二、CFIUS审查过程

CFIUS的审查过程通常包括四个阶段：
1、交易各方自愿申报；
2、对交易进行为期30天的审查，此后，CFIUS必须选择：再进行45天的补充调查，或者书面通知交易各方审查已经结束；
3、后续的45天调查结束之后（若适用），CFIUS可以建议总统阻止交易，或者书面通知交易各方审查已经结束；
4、总统决定是允许还是拒绝该收购。尽管CFIUS从来不会发出正式“批准”通知，但是CFIUS决定不向总统提交采取进一步行动的建议，即相 当于提供了一个“安全港”，能够让交易顺利完成，而不会被CFIUS或总统进一步审查。

在CFIUS确定存在潜在安全隐患的情况下，为防范可能出现的风险，委员会可要求外国投资者签署风险缓解协议。其中可能包括：对外国公司 接触敏感产品、服务或进入敏感场所（尤其是军事场所）的限制。如果CFIUS判断缓解措施不足以解决安全问题，则将建议总统阻止交易。交 易各方可在完成交易之前自愿向CFIUS提交有关交易的通知。CFIUS会对一定范围内的交易进行持续监控，并在发现感兴趣的交易时，要求交易 方提交通知。如果交易方无视这种“自愿”提交要求，CFIUS则有权单方面审查交易。CFIUS尚未审查的交易在完成之前或之后均可能受到调查 。在交易完成之后，如果确定交易对国家安全构成威胁，总统有权下令公司“撤销”交易或转让相关资产。如果CFIUS未向总统提交阻止交易 建议，交易各方就可以放心地完成交易，交易不再会被审查。如果CFIUS提出异议，交易各方则可以选择提供更多的信息说服CFIUS，或是针对 委员会的关注事项，对交易结构进行重新设计，或是退出交易。

三、中国企业如何与CFIUS握手

CFIUS审查导致诸多不利因素，包括与申报相关的成本，审查过程所固有的延迟，以及CFIUS可能对交易附加条件的风险。鉴于CFIUS可能会单 方面审查交易，因此，可能涉及美国国家安全的交易的各方，都应认真考虑自愿申报，或者至少与CFIUS开展“先发制人”的对话，以判断该 委员会是否有任何疑虑。中国投资者应结合使用法律和政治策略，以使审查过程变得更加容易。走出去智库建议，首先，中国投资者对收购中 涉及具有战略或政治敏感性的资产交易应保持敏感。中国企业可多考虑以诸如合资、获得少数股权或非经营地位等方式进行投资。应重点确保 收购不会带来严重的国家安全问题。一些不重要的社会考虑因素，如：持续经营实体的名称或公司总部的位置，也可能影响政府官员的看法。 在 评估潜在投资时，中国企业应尽早对目标公司进行全面尽职调查。包括：确定目标公司是否有任何政府合同，是否有权接触机密信息，或 者其有形资产是否紧靠美国 的安全场所。如果交易各方确定存在任何潜在的安全问题，各方在向CFIUS申报之前，应考虑采取缓解措施，如： 排除某些敏感资产，或是限制外籍人员接触这 些资产。应该注意，不要将对交易结构的限制设定得过于宽泛，以免对市场能力产生负面影响 。例如，如果对中国投资者经营页岩开采存在任何疑虑，则对商定的任何限制规定的持续时间或应用范围都应该适当，以避免对未来活动造成 不合理的限制。其次，中国投资者在交易过程中，应尽早与CFIUS、决策者和公众积极接触，讲究沟通的艺术。交易各方应尽早向CFIUS提供交 易的信息，并征求其对潜在问题的意见。尽管这些讨论不是CFIUS正式审查过程的一部分，但可以让CFIUS有机会对交易提出修改意见，从而可 能不必要再提交正式的CFIUS通知，或者如果必须申报，则可以帮助避免不必要的时间延误。

各方应与决策者接触，以强调交易的积极方面。交易方应确定那些可能对交易持支持态度的机构，他们在审查过程中，可以提供一些协助 和支持。中国投资者和目标公司都应开展沟通和游说活动，而且双方应相互协作，传达一致的意见。相关公司还应该广泛与公众沟通，通过强 调交易的益处，比如创造就业机会，或者促进新投资等，为交易创造一个积极的形象。通过主动与公众沟通、新闻媒体报道等舆论，能帮助中 国投资者获得公众对交易的支持，从而使得交易更加经得住政治性攻击。